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Valoración biojurídica del artículo «el tratamiento de afirmación de género en menores con disforia de género y la validez del consentimiento informado»

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Valoración biojurídica del artículo «el tratamiento de afirmación de género en menores con disforia de género y la validez del consentimiento informado»
25 febrero
12:18 2022

Introducción

El presente Informe tiene por objeto valorar el artículo científico titulado «El tratamiento de género en menores con disforia de género y la validez del consentimiento informado» redactado por Martha Miranda-Novoa, de la Universidad de La Sabana (Chia-Colombia) y publicado en la Revista Cuadernos de Bioética en este año de 2022.

La valoración tendrá carácter biojurídico y la haremos, sobre todo, incidiendo en el consentimiento informado.

  1. Naturaleza jurídica de la obligación del médico

Así, para valorar el artículo objeto de investigación del presente Informe, y a los solos efectos de realizar una estimativa del consentimiento informado, entendemos que es útil traer a colación la distinción, clásica en Responsabilidad Civil Sanitaria, entre obligación de medios y obligación de resultado en relación con la naturaleza jurídica de la obligación del médico.

Aunque, ciertamente, conviene advertir que la línea divisoria hoy es más difusa.

1.1. Obligación de medios 

La posible responsabilidad civil sanitaria se ha residenciado siempre en la necesidad de demostrar en todo caso que el médico ha sido el causante del daño que se le imputa por su actuación culpable o imprudente, es decir, negligente.

Porque la naturaleza jurídica de la obligación del médico consiste en una obligación de medios.

Es decir: no garantizan la obtención de ningún resultado, aunque sea esa la finalidad del tratamiento, sino que tienen el deber de actuar de manera diligente de acuerdo con sus conocimientos científicos y en atención de las personas, del tiempo y del lugar (cfr. artículo 1104 del Código Civil), con el objeto de procurar la sanación o mejora de la salud del paciente, lo cual no es otra cosa que la aplicación de la lex artis ad hoc.

En pocas palabras: no se trata tanto de curar como de intentar curar.

La obligación del médico “no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o lo que es igual, no es una obligación de resultados sino de medios, es decir, está obligado no a curar sino a proporcionar todos los cuidados que se requiera según el estado de la ciencia”. (STS 26 mayo 1986)

En el mismo sentido: SSTS 13 julio 1987; 12 julio 1988; 12 febrero 1990; 11 marzo 1991; 23 marzo 1993; 19 enero 2001; 27 mayo 2003; entre muchas otras.

1.2. Obligación de resultado

En estos casos, por su parte, el paciente no tiene una enfermedad grave que requiere una intervención urgente, sino que solo desea mejorar algún aspecto de su físico.

Esa satisfacción del deseo es el motivo por el cual se le llama medicina satisfactiva.

También se le llama obligación de resultado: lo importante es el resultado de la intervención, que tiene que coincidir con la querencia del paciente.

Es decir, el paciente no necesita tal intervención, sino que su conducta es voluntaria.

Sería el caso, por ejemplo, de la cirugía estética, la vasectomía o la ligadura de trompas.

1.3. Motivos de la distinción

La incorporación de la citada distinción a este trabajo de investigación, aunque hoy no es tan nítida, ni es ociosa ni resulta forzada, toda vez que incide en tres aspectos importantes de los que habla el artículo valorado: 1) Concretar si la causa del cambio de sexo es una patología o es un deseo de la voluntad del paciente. 2) El grado de rigor jurídico en el ejercicio del derecho a la información y, por ende, del consentimiento informado. 3) Poniendo transversalmente ambos aspectos relacionándolos con los casos de los menores de edad, como así lo hace el meritado artículo.

  1. ¿Una patología? Disforia de género o discordancia de género

Según Miranda-Novoa, “en los últimos años, en algunos países como Estados Unidos, Canadá e Inglaterra, han venido en aumento los diagnósticos de menores de 18 años con disforia de género, en la cual se presenta una incongruencia entre el sexo biológico y el sexo sentido”. (p. 100)

A continuación describe una serie de recomendaciones de varias Asociaciones u Organizaciones sanitarias. Recomendaciones que afirman, en unos casos, que el cambio de sexo es el tratamiento adecuado para una patología psiquiátrica como lo es la citada incongruencia. Motivo por el cual, se habla de “disforia de género”.

Sin embargo, el artículo recoge en su página 101 “la reciente modificación realizada por la Internacional Classification of Diseases (ICD-11), en la cual ya no se emplea la expresión disforia sino que se utiliza el término de discordancia de género”. Dicha organización, en 2018, “eliminó de las enfermedades mentales la disforia de género (…)”.

Sea disforia o sea discordancia, el tratamiento parece ser el mismo, consistiendo este en “1. Supresión hormonal de la pubertad. 2. Terapia hormonal cruzada (tratamiento médico con hormonas del sexo contrario). 3. Reasignación quirúrgica del sexo”. (p. 101)

Por otro lado, es conveniente recoger otra serie de variables para poder realizar una valoración más rigurosa.

Así, según el artículo, la primera fase del tratamiento es experimental, toda vez que se están utilizando fármacos análogos a los casos de pubertad precoz. Por lo que los medicamentos que se aplican al menor en esa edad y para el caso de cambio de sexo, “no están aprobados por las Agencias Reguladoras de Medicamentos”. (p. 102)

Por lo que se refiere a la ratio riesgos-beneficios, aunque ya se conocen algunos efectos adversos, lo cierto es que no se conocen todavía todos los efectos negativos en esa primera fase. (p. 102)

Por último, al ser el paciente menor de edad, conviene estar muy seguro tanto de la madurez del menor como del convencimiento serio que tiene de su problema. Para evitar un posible error de diagnóstico o un caso de auto-diagnóstico más o menos enmascarado, con los riesgos que conllevan ambas posibilidades, sobre todo de irreversibilidad. (pp. 103-105)

Pero, ¿por qué es importante traer a colación todo esto en relación con el consentimiento informado?

La respuesta nos la da Guerrero (2013, p. 95) cuando habla de factores subjetivos (la edad, por ejemplo), y factores objetivos, ya que la necesidad del tratamiento hace que “cuanto menor es la necesidad, mayor es la exigencia de información”, [como así ocurre también con] “la novedad del tratamiento (hasta llegar a los casos de tratamientos experimentales)”.

Resumiendo: por lo que respecta al consentimiento informado, al que, insistimos, hemos acotado el objeto de investigación, es necesario tener en cuenta las siguientes situaciones: 1) El paciente es un menor de edad, aunque aquí habría que valorar tanto la edad concreta del menor, si tiene 16 años o más, por ejemplo, como la madurez del mismo. 2) Aclarar la confusión sobre si la disforia o discordancia de género es una patología, ya que tiene consecuencias sobre la necesidad y urgencia del tratamiento. 3) Los medicamentos de la primera fase son, en este momento, experimentales.

En definitiva, lo que tratamos de decir en aras a una mayor claridad es que todo ello incide en el grado de rigor del consentimiento informado, el cual, debido a las situaciones descritas y como se ha podido comprobar, ha de ser mayor.

  1. Aplicación del consentimiento informado

El artículo que comentamos no recoge la regulación española (su autora es colombiana). Pero aprovechamos para analizar, si quiera brevemente, la misma.

En el momento de la redacción del presente Informe, 16 de febrero de 2022, no se ha aprobado todavía la Ley. Sí se ha aprobado el “Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI”, por lo que la regulación del consentimiento informado puede variar.

Lo que sí podemos decir es que en cuanto al consentimiento informado se refiere, el Anteproyecto es muy parco.

Y no lo entendemos mucho, toda vez que el artículo 15.1.a) establece: “Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, realizarán actuaciones encaminadas a: a) Garantizar que todas las estrategias, planes, programas y actuaciones que desarrollen en el ámbito de las políticas sanitarias incorporen las necesidades particulares de las personas LGTBI”.

Si habla de “necesidades particulares”, estas han de incorporarse también al consentimiento  informado.

Por su parte, el artículo 18.1 dice: “La atención sanitaria a las personas intersexuales se realizará conforme a los principios de autonomía, codecisión y consentimiento informado, no discriminación, asistencia integral, calidad, especialización, proximidad y no segregación, desde un enfoque despatologizador”.

Mientras que su número 3 ordena: “Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, impulsarán protocolos de actuación en materia de intersexualidad que garanticen, en la medida de lo posible, la participación de las personas menores de edad en el proceso de adopción de decisiones, así como la prestación de asesoramiento y apoyo, incluido el psicológico, a menores de edad intersexuales y sus familias.

En particular, antes del inicio de cualquier tratamiento que pudiera comprometer su capacidad reproductora, las personas intersexuales deberán contar con la posibilidad real y efectiva de acceder a las técnicas de congelación de tejido gonadal y de células reproductivas para su futura recuperación en las mismas condiciones que el resto de personas usuarias”.

Para proteger el ejercicio de los derechos del menor, tal regulación es necesaria, pero no suficiente. Por lo que, ineludiblemente, quien quiera conocer el consentimiento informado en este ámbito tiene que remitirse a lo que otras Leyes dictan al respecto, fundamentalmente la Ley 41/2002.

Máxime cuando, en efecto, el citado artículo 18.1 in fine del Anteproyecto habla de “enfoque despatologizador”. Precisamente por eso, el consentimiento informado debería de quedar más claro y ser más exigente.

Dependerá, por tanto, de los consentimientos informados que se redacten en cada Administración Pública sanitaria autonómica, en el Hospital o en el Centro de Salud (en estos dos últimos casos, públicos o privados). Por lo que la seguridad jurídica puede correr el riesgo de verse afectada.

De facto et de iure, el propio artículo científico que aquí se valora recoge la Sentencia, de 1 de diciembre de 2020, del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra, caso Bell vs Travistock.

El núcleo de dicha Sentencia se residencia en el derecho a la información y el consentimiento informado. Las consultas con el médico antes de empezar el tratamiento se limitaron al número de tres.

Así, el artículo indica en su página 106: “Tras solo tres consultas médicas, Bell empezó a tomar medicamentos para suprimir la pubertad. A los 17 años inició el tratamiento con hormonas masculinas, y a los 20 se le practicó una doble mastectomía. Después de este proceso, Bell se arrepintió y denunció a los médicos que la trataron por considerar que se habían precipitado al asumir que ella era transgénero. El Tribunal Superior de Justicia inglés le dio la razón a Bell”.

  1. Conclusiones

Discernir sobre un tema como este requiere tratarlo con el menor con delicadeza y comprensión, diálogo respetuoso y apoyo, desde luego.

Pero también tiempo, y capacidad del profesional para saber comunicar la información.

Todo ello para que el menor, en realidad cualquiera, pero sobre todo el menor, aunque se encuentre entre los 16 y los 18 años, no solamente entienda la información recibida, sino que también la comprenda, que es un escalón cognoscitivo superior.

Es decir, que sepa, si está en la franja de edad indicada porque no necesita consentimiento por representación si cumple los requisitos del artículo 9.4 de la Ley 41/2002, a qué está autorizando exactamente, que decida cabalmente a qué consiente.

Dicho lo cual conforme al artículo 4,2 de la Ley 41/2002 (“La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad”), y a la famosa Sentencia Montgomery.

De modo que la regulación en ese asunto, por lo que respecta a España y teniendo en cuenta que la Ley todavía no se ha aprobado, nos parece insuficiente. Debería de incidir más en el derecho a la información y el consentimiento informado, de tal manera que este fuera veraz conforme, al menos, la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de la intervención, tal y como lo ordena el artículo 4.1 de la Ley 41/2002.

Estamos de acuerdo, pues, con el desarrollo y las conclusiones del artículo analizado.

 

David Guillem-Tatay

Instituto de Ciencias de la Vida de la UCV

Observatorio de Bioética

Universidad Católica de Valencia

 

 

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