El hecho de morir es una realidad natural, no un derecho fundamental o un derecho humano pues conlleva necesariamente la eliminación del sujeto. ¿Desde cuándo la existencia o aplicación de un derecho implica la eliminación del sujeto que lo ostenta?

 

Aspectos a destacar de la Ley orgánica 3/2021, de 24 de marzo, reguladora de la eutanasia (boe núm. 72, 25 marzo 2021)

 

Con carácter general:

  1. No es cierto que exista una demanda social sostenida de la eutanasia (primer párrafo del preámbulo), sí de los cuidados paliativos.
  1. Se trata de una despenalización del homicidio en determinadas circunstancias al modificar el art. 143.4 y .5 del Código Penal por lo que entra en colisión directa con el derecho a la vida (derecho humano primigenio);
  1. Se ha tramitado como proposición de ley del PSOE, pese a que se trata de una iniciativa del Gobierno de España. De esta manera no ha sido necesario consultar para su aprobación a la Comisión Permanente del Consejo de Estado (art. 21.4 y 21.10 LO 3/1980), que es el supremo órgano consultivo del Gobierno con autonomía orgánica y funcional en garantía de objetividad e independencia.
  1. Se ha tramitado sin consultar a organismos médicos y comités de bioética pese a ser una ley orgánica afectante a derechos fundamentales que implica la despenalización del homicidio en unas circunstancias concretas con intervención del personal sanitario. Y ha sido aprobada sin ningún informe de un órgano independiente que haya valorado la norma. Es una norma política e ideológica.

Con carácter específico:

  1. La ley habla del nuevo “derecho individual a la eutanasia o a recibir ayuda para morir” (preámbulo, art. 1, capítulo II, etc.) algo novedoso por inexistente en la normativa nacional e internacional aplicable en España, en oposición frontal con el “derecho a la vida” (arts. 15 CE, 2 CDFUE, 3 CEDH, 3 DUDH, 6 PIDCP) que es fundamento necesario del resto de los derechos fundamentales. No existe un derecho a morir ni está amparado por la jurisprudencia del TEDH (Sentencia Pretty c. Reino Unido) ni del TC (Sentencia 53/1985, 11 de abril, FJ 1º).

El hecho de morir es una realidad natural, no un derecho fundamental o un derecho humano pues conlleva necesariamente la eliminación del sujeto. ¿Desde cuándo la existencia o aplicación de un derecho implica la eliminación del sujeto que lo ostenta? Los fines básicos de un derecho humano son el desarrollo integral de la persona y una sociedad justa en base a la dignidad de la persona. La eutanasia activa y el suicidio asistido no pueden ser un derecho (humano o fundamental) porque evitan el desarrollo integral de la persona e impiden alcanzar una sociedad justa basadas en la dignidad humana caracterizada por la igualdad y la libertad (art. 1 DUDH).

La dignidad y el desarrollo integral de la persona (los derechos fundamentales) son coexistentes a la vida, y contrarios a la muerte (de ahí el juramento hipocrático y la totalidad de códigos deontológicos sanitarios).

  1. La aplicación del supuesto de “padecimiento grave, crónico e imposibilitante” (art. 3.b., 5.1.d., 12.b.4º LORE) asociado a un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable, se basa en criterios subjetivos que dependen de cada persona y de sus circunstancias-condiciones de vida, no se basa en criterios médicos objetivos que con los cuidados paliativos minimizarían en todo caso el sufrimiento físico y/o psíquico. La solución no es matar al que sufre sino aliviar y acompañar su sufrimiento.
  1. Tanto del título, del preámbulo y del objeto de la norma se desprende que se regula la eutanasia, sin embargo, del tenor literal del artículo 3.g.2ª LORE se constata que también se extiende al suicidio asistido (concepto inexistente en toda la norma). En consecuencia, hay una confusión normativa entre lo que la ley dice regular (eutanasia activa) y lo que realmente establece (eutanasia activa y suicidio asistido) vulnerando el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).
  1. La declaración de incapacidad de hecho de una persona se deja a la determinación del médico responsable (arts. 3.h., 5.2. y 9 LORE) sin obligación de facilitar al paciente o persona allegada información alguna (pese al art. 4.2. in fine LORE) y sin contar con la necesaria resolución judicial vulnerando la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE; arts. 748.1º, 749.1, 756 a 763 LEC), pudiéndose aplicar la eutanasia a una persona en contra de su voluntad.
  1. Mentalidad eugenésica de la norma en el segundo párrafo del art. 4.3 LORE al afirmar que “se adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad”. Da a entender que los discapacitados son una población con mayores probabilidades, entre otros, de padecimiento grave por sus circunstancias y, por ello, son quienes más pueden ejercitar o plantearse el ejercicio de este nuevo derecho. Luego se hablará de integración e inclusión de las personas discapacitadas. En mi opinión, este párrafo sobraba.
  1. Como se ha dicho en el punto 4, la declaración de incapacidad (valoración de la situación de incapacidad de hecho) tiene un procedimiento legal establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 748.1º a 763 LEC) que requiere resolución judicial por lo que no procede su valoración aplicando un protocolo de actuación determinado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (art. 5.2. segundo párrafo LORE). No debe haber una contradicción entre una incapacidad de hecho y de derecho. Es decir, cuando una persona por sus circunstancias (ej. Alzheimer) deviene incapaz debe solicitarse la declaración judicial de incapacidad para poder llevar a cabo su representación legal. No puede haber una contradicción entre la incapacidad de hecho y la de derecho. No puede ser capaz según el Derecho e incapaz según Sanidad.
  1. En el caso de la situación de incapacidad de hecho cabe la posibilidad de que un tercero (ej. profesional sanitario) solicite la aplicación de la eutanasia en nombre del paciente sin que éste lo haya dejado por escrito ni lo haya nombrado representante (art. 6.1. segundo párrafo y 12.a.4ª LORE), este tercero se identificará mencionando que “quien demanda la ayuda para morir no se encuentra en condiciones de firmar el documento e indicar las razones”.

Asimismo, en caso de que no exista ninguna persona que pueda presentar la solicitud en nombre del paciente (ej. vagabundo, indigente, inmigrante, etc.) el médico que lo trata podrá presentar la solicitud de eutanasia en los casos de “incapacidad de hecho” del art. 5.2 LORE (art. 6.4. LORE)

  1. El procedimiento establecido cuando exista una solicitud de la eutanasia o del suicidio asistido (art. 8 LORE) impide la participación, seguimiento y/o conocimiento de la solicitud por parte de las personas allegadas al solicitante (familiares directos o allegados cercanos o lejanos), de manera que todo el procedimiento administrativo transcurre entre el paciente y el médico responsable junto con el médico consultor.

En consecuencia, es posible que los familiares o allegados sean los últimos en enterarse, especialmente si los médicos manifiestan (una vez se le asistió para morir) que el paciente les dijo que no dijeran nada (más si cabe cuando se debe llevar a cabo guardando secreto y confidencialidad sobre el contenido de las deliberaciones e información de terceros. Art. 19 LORE). ¿Qué ocurre con personas tendentes a la depresión u otro tipo de trastornos no diagnosticados (disforia de género, etc.)? En estos casos, ¿se le diagnostica? ¿es causa de denegación de la solicitud de morir?

  1. Todo el procedimiento iniciado por una solicitud (arts. 5.1. c, 7.2, 8, 10 y 11.1. LORE) tiene una duración máxima aproximada de 37 días en donde:

Se habla de proceso deliberativo en dos ocasiones (art. 8.1. LORE), cuando realmente habría que hablar de proceso informativo pues el médico responsable informa al paciente para que éste delibere. La 1ª ocasión para informarle del diagnóstico, posibilidades terapéuticas y resultados esperables, así como sobre posibles cuidados paliativos. La 2ª ocasión para atender, en el plazo máximo de 5 días naturales, cualquier duda o necesidad de ampliación de información.

¿Cómo se le informa (en la 1ª ocasión) de posibles cuidados paliativos cuando no está regulado ni se quiere regular? Dependerá de la autonomía y gestión de cada hospital por lo que, probablemente con carácter general se le informe de que no hay cuidados paliativos (no porque no se puedan dar sino porque no está reglado cómo darlos y por quienes).

En mi opinión, no se trata de un proceso deliberativo, sino de un proceso informativo asistencial. La deliberación es compatible con una pluralidad de soluciones a un mismo problema sin negar la posibilidad de opiniones distintas e incluso contrarias a la asumida. Que se le dé al paciente una posibilidad contraria a morir (cuidados paliativos) es totalmente inexistente por lo que no hay deliberación alguna. Téngase en cuenta que toda deliberación, por sí misma, presupone diálogo (no monólogo del médico) en el que los otros me son imprescindibles, precisamente, porque yo no tengo toda la razón, ni todas las perspectivas sobre la realidad que se está juzgando, y los otros pueden tener razón, aunque no piensen como yo.

Una vez más (igual que con el aborto) se juega con el lenguaje para aparentar que se cuenta y ayuda al paciente cuando hay una clara mentalidad eugenésica, especialmente hacia los más débiles y necesitados (ej. discapacitados).

El paciente solicitante solo puede desistir en único momento del proceso (Transcurridas 24 horas tras la finalización de la 2ª ocasión del proceso deliberativo, aproximadamente, como máximo, en el día 23. Art. 8.2. LORE), tras el cual es imposible desistir ni recurrir la resolución favorable de matar (que emita la Comisión) ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, si el informe del médico responsable (art. 18.a. primer párrafo LORE) o del médico consultor (art. 8.4. LORE) es desfavorable, el paciente podrá recurrir ante la Comisión, y si la resolución de la Comisión es desfavorable se podrá recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 10.5 y 18.a.in fine LORE; art. 2.a. Ley 29/1998).

En consecuencia, la norma no contempla que hacer si alguien desiste entre la única fecha indicada para ello en el procedimiento y la ejecución de la resolución favorable (ej. en el mismo acto de matar puede que se arrepienta el paciente). Con el procedimiento legalmente establecido no es posible y habría que ejecutar la resolución favorable matando al paciente en contra de su decisión final de vivir a última hora. En este caso, no se trataría de un homicidio ya que esta ley despenaliza ese delito siempre que siga el procedimiento legal establecido que he comentado (Disp. Final 1ª LORE; art. 143.5 CP).

  1. El procedimiento establecido cuando exista una situación de incapacidad de hecho (art. 9 LORE) solamente contempla la existencia de testamento vital o instrucciones previas, pero no dice nada para el caso de que esa documentación previa sea inexistente.

En cualquier caso, aunque no lo dice, habría que aplicar la legalidad vigente en materia de incapacidad y proceder a la declaración de incapacidad “judicial”, siendo insuficiente la certificación por parte del médico responsable.

  1. El acceso y la calidad asistencial de la prestación no pueden ser menoscabados por el ejercicio de la objeción de conciencia sanitaria o por el lugar en donde se realiza (art. 14 LORE). En otras palabras, garantizar que no se pueda dar lo que ocurre con el aborto en donde terceras personas (objetores provida) pueden intervenir frente a clínicas abortivas tratando de evitar el asesinato del nasciturus.
  1. Limitar la objeción de conciencia a los profesionales sanitarios directamente implicados en (la prestación de la ayuda para morir) matar al paciente (art. 16.1. LORE) genera inseguridad jurídica pues no define que se entiende por “sanitarios directamente implicados”, pudiendo abarcar desde cualquier sanitario que participe en el proceso (Preámbulo: colaborar en la ayuda médica para morir comprendiendo el conjunto de prestaciones y auxilios asistenciales que el personal sanitario debe prestar en el ámbito de su competencia) hasta únicamente al sanitario que suministre la dosis letal, generando bastante inquietud como lo atestigua el artículo publicado ayer (05/07/2021) en el diario ABC titulado “Médicos reclaman una regulación de la objeción de conciencia para blindarse frente a la eutanasia”.
  2. Las administraciones sanitarias crearán un registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia (art. 16.2. LORE), sin que su inscripción sea presupuesto necesario e indispensable para ejercer la objeción de conciencia por los profesionales sanitarios.

Siendo principio general imprescindible de la existencia y del ejercicio de los derechos fundamentales la vida de las personas y, especialmente en el ámbito sanitario, el cuidado de la salud y vida de los pacientes, llama poderosamente la atención de que el registro de la administración sanitaria vaya a inscribir a los que son acordes al juramento hipocrático y a su vocación médica, y no vaya a inscribir a los que están en contra del mismo por acabar con la vida del paciente.

Por otra parte, la existencia de dicho registro puede generar dudas en el personal sanitario en cuanto a consecuencias profesionales que se evitarían si el mencionado Registro se llevara por el Colegio Oficial de Médicos del lugar que aplicaría la normativa de confidencialidad y secreto de nivel alto propia de la protección de datos personales.

  1. Falta de garantías y controles objetivos de tutela de los derechos fundamentales, “especialmente para los más indefensos y necesitados”, que podrían ofrecerse en sede judicial (juez o fiscal) o por fedatarios públicos (notario o secretario judicial) en vez de por un órgano colegiado con miembros asignados expresamente (art. 17 LORE. Comisión de Garantía y Evaluación) por la administración pública sanitaria o por profesionales de Colegios Oficiales (art. 4.1. Decreto 82/2021, 18 junio, del Consell, de creación de la Comisión de Garantía y Evaluación).
  1. La norma reguladora del homicidio o suicidio asistido (eutanasia) califica legalmente a esa actuación de matar como “muerte natural a todos los efectos” (Disp. Adicional 1ª LORE) de manera que no se podrán recoger datos estadísticos ni conocer la aplicación real de la norma en la sociedad impidiendo la investigación judicial de posibles irregularidades o deficiencias en su aplicación vulnerando la tutela judicial efectiva.

Es más, esta calificación legal conlleva la posibilidad de que se informe a los familiares de la muerte natural del paciente-familiar y realmente haberle sido aplicada la eutanasia iniciada por solicitud del paciente-familiar que manifestó su voluntad al personal sanitario (deber de secreto y confidencialidad) de no informar a los familiares (ej. porque son católicos y se opondrían).

  1. Desde el 25 de junio de 2021 debería de haber un Manual de Buenas Prácticas orientativo de la puesta en marcha de la Ley (Disp. Adicional 6ª LORE). A fecha de hoy no consta en la web del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
  1. En el plazo de 1 año (a partir del 25.03.2022) la Comisión de formación continua (adscrita a la Comisión de recursos humanos del Sistema Nacional de Salud) coordinará la oferta de formación sobre eutanasia activa y suicidio asistido. En adelante, pese al juramento hipocrático, las profesiones sanitarias se formarán en la muerte del paciente más necesitado (aspectos legales y formación sobre comunicación difícil y apoyo emocional).

 

Alejandro López Oliva

Observatorio de Bioética

Instituto Ciencias de la Vida

Universidad Católica de Valencia

 

 

 

Alejandro López.