Aportaciones del anteproyecto de Ley de Derecho a la Identidad de Género en relación a la legislación estatal

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La Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, permite la modificación del sexo y del nombre de las personas, exigiendo para ello la aportación del diagnóstico médico de disforia de género.

El artículo 510 del Código Penal, introducido por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, tipifica como un delito de los cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales la incitación al odio por razones, entre otras, de género; la producción, elaboración o distribución de materiales que induzcan al odio por razones de género. También castiga a quienes “públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género (…)”.

Por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico las personas transexuales ven reconocido su derecho a la alteración del cambio de la mención del sexo y al cambio de nombre, y están protegidas de manera especial de toda forma de vejación, inducción al odio en relación a ellas, o difusión de materiales que se encaminen a esta finalidad.

¿Qué aporta de nuevo el anteproyecto?

Las medidas fundamentales que se pretenden adoptar abarcan tres ámbitos distintos: administrativo, sanitario y educativo-cultural (medios de comunicación).

A. Ambito administrativo: Expedición de documentación administrativa acorde con la “identidad sentida” (artículo 9): A pesar de que existe en nuestro derecho una vía ya abierta para el cambio de nombre en el Registro civil, que aporta las debidas garantías conciliando el interés general con el de las personas transexuales (pues la identidad de cada cual no es asunto privado, sino que obviamente tiene enorme repercusión pública, dado que toda persona usa su nombre para contratar, circular, realizar actos jurídicos de todo tipo… para los que conviene esté correctamente identificado), el anteproyecto abre una vía alternativa. Alternativa sobre todo para las personas menores de edad (que no podían, en principio, cambiar su nombre en el Registro) y para las personas transexuales que no desean aportar un diagnóstico médico (pues una clave de la ley es la despatologización de la transexualidad: articulo 5.1 a) derecho al reconocimiento de la identidad de género libremente manifestada, sin la necesidad de prueba psicológica o médica). La adopción de esta medida resulta contraria al más elemental sentido jurídico y al principio de certeza y seguridad jurídica, pues deja a la mera declaración de un sentimiento la identificación jurídica de la persona, que, en tanto “identidad sentida”, puede cambiar un número ilimitado de veces a lo
largo de la vida de cada persona, y puede, incluso, cambiar con independencia de que se dé o no un cambio en el género sentido, pues el sistema queda en esto completamente inerme frente al eventual fraude, al exigirse meramente la declaración del interesado sin la alegación de ningún documento que así lo acredite y que dote de certeza y razonabilidad la exigencia alegada. La Generalitat y los ayuntamientos facilitarán toda la documentación de manera gratuita (artículos 9.5 y 9.6: la expedición de la documentación no es gratuita para el resto de los ciudadanos), lógicamente, dentro de su ámbito competencial, por lo que la identidad de la persona se verá modificada cuando se desplace no ya fuera de nuestro país, sino fuera de los confines de la comunidad autónoma valenciana.

B. Ambito sanitario: en primer lugar, el anteproyecto implica la exclusión del seguimiento y acompañamiento médico de las personas transexuales. Se les reconoce derecho a la asistencia psicológica, pero este debe encuadrarse en el marco de la concepción general de la ley, que se representa paradigmáticamente en la prohibición de las terapias de aversión (artículo 6), que no podrán llevarse a cabo en ningún caso (ni siquiera por voluntad expresa de la persona transexual). Como ya se ha indicado, el objetivo es la vulneración del requisito del diagnóstico de disforia de género para el reconocimiento jurídico de la nueva identidad, por lo que con la pretensión de despatologización de la transexualidad también se está dejando a la persona transexual indefensa frente a una condición considerada psiquiátricamente como un trastorno mental. Es preciso recordar que las personas transexuales tienen, como todas, derecho a renuncia a tratamiento médico y que pueden ejercer su autonomía como pacientes al amparo de la ley orgánica 41/2002, por lo que no hay motivo para esta actitud defensiva frente a la posibilidad de asistencia médica.

En segundo lugar, una gran proporción de los derechos reconocidos a las personas transexuales son derechos ya reconocidos para todos los ciudadanos (véase artículo 14, los puntos 1 y 2 resultan completamente superfluos).

El anteproyecto, por así decir, asume el rol del profesional sanitario, estableciendo cuáles son los tratamientos médicos que deben recibir las personas transexuales y prohibiendo otros. En este sentido, el anteproyecto incluye determinados derechos vinculados a la asistencia sanitaria.

Es de remarcar que el anteproyecto no va acompañado de memoria económica, por lo que no se garantiza la viabilidad de estas prestaciones. Por otra parte, siendo la partida presupuestaria destinada al gasto sanitario lógicamente limitada, es más que discutible que el legislador de preferencia a determinados tratamientos e intervenciones frente a otros gastos que demanda la sociedad (sin ir más lejos, tratamientos odontológicos u oftamológicos, ayudas a discapacidad, ayudas a personas en situación de dependencia…).

En este sentido, se establece en virtud del artículo 14. 3 el derecho de acceso a determinadas prestaciones sanitarias, que incluyen valoración individualizada del proceso de atención (¿podría ser de otra forma?), terapia sexológica, terapia farmacológica y hormonal, cirugía de reasignación (incluyendo modificación del timbre y tono de la voz), apoyo psicológico durante el proceso, acceso a bancos de óvulos y semen y a las técnicas de reproducción humana asistida y a la congelación de óvulos y tejido gonadal (en esto también el anteproyecto es superfluo, puesto que este derecho ya lo tienen todos los ciudadanos con independencia de su orientación sexual, en virtud de la ley de técnicas de reproducción humana asistida, 14/2006[1]).

El anteproyecto incluye la creación de unidades de referencia para la identidad de género (artículo 16) y un programa específico de formación de profesionales.

Respecto a las medidas en el ámbito sanitario hemos de subrayar dos cuestiones:

Primero, que la evidencia científica desaconseja este tipo de tratamientos a las personas transexuales. De hecho, el tratamiento hormonal “no cambia la estructura cerebral hacia la correspondencia al sexo deseado. Modifica aquellas estructuras y actividades cerebrales cuya maduración es dependiente de las hormonas sexuales, y que por tanto difieren en el patrón que define el fenotipo cerebral femenino y masculino. Estos cambios forman parte de las estrategias cerebrales defensivas y de adaptación a la situación del estrés de afrontamiento al favorecer al disminución de la angustia psicosocial, pero lleva a las personas a una situación vital muy compleja y difícil, más allá de los problemas de rechazo social”[2].

En cuanto a la cirugía de reasignación sexual, no existe unanimidad en la comunidad científica sobre su idoneidad como tratamiento para las personas transexuales. Baste indicar que instituciones tan prestigiosas como el John Hopkins la retiraron hace años de su cartera de servicios tras constatar que no reportaba beneficios al paciente[3].

Segundo, si la comunidad tiene disponibilidad presupuestaria para la garantía de estas prestaciones (en el marco del RD 16/2012) y, en caso afirmativo, porqué debería el sistema de salud valenciano invertir en este tipo de tratamientos costosos y destinados, en contra del criterio de la comunidad científica, a paliar un problema que afecta a un porcentaje ciertamente reducido de valencianos, en detrimento de la posibilidad de solventar muchas de las carencias de nuestro actual sistema de salud.

Tratamiento aparte merece el tema de los menores. Sin duda, se trata de uno de los aspectos más graves del texto. No se hace referencia alguna a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que es el texto normativo que establece el régimen de derechos y obligaciones del menor y del menor maduro y sus representantes legales en el ámbito sanitario y es el marco legal donde ha de encajarse cualquier medida sanitaria relacionada con los menores.

Ese marco establece que hasta los 12 años la decisión corresponde a los representantes legales. Entre los 12 y los 16 el menor debe ser oído y tenida en cuenta su opinión. A partir de los 16, el menor consiente por sí salvo intervenciones que puedan suponer un riesgo para su salud o para su vida, cuando se precisa de nuevo el consentimiento de los representantes legales (artículo 9.4).

No es descabellado afirmar que en algunos casos podemos considerarnos en este supuesto (el de riesgo para la salud del paciente). Una vez más, atendamos a la ciencia: “en los niños, las conexiones cerebrales que forman la arquitectura funcional del cerebro –el llamado conectoma- no ha madurado aún; requerirán el paso por la pubertad y la adolescencia, dependiente de las hormonas sexuales, para la maduración del cerebro. Inducirles un comportamiento transexual para que no sufran por el deseo de sentirse del otro sexo es una grave responsabilidad”^{^[4]}^.

Especialmente grave, por esto, el artículo 15 del anteproyecto, que regula el supuesto de que los padres se opongan al inicio del tratamiento hormonal del menor. Se establece en dicho artículo una legitimación procesal activa “universal” para poner en marcha el procedimiento ante la autoridad judicial. La propia LOAP regula el supuesto de que la decisión tomada por los padres (o representantes legales) fuera contraria a la vida o salud de sus hijos.

En estos supuestos, la LOAP prevé que el profesional sanitario lo ponga en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del ministerio fiscal. Por tanto, ese procedimiento sólo podría activarse por parte de los profesionales sanitarios que atiendan al menor, no de forma universal.

La Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación (de 17 de marzo de este año) por ejemplo, cita la LOAP cuando regula esta situación y establece el recurso a lo establecido en la ley de mediación de la comunidad autónoma madrileña.

Por otra parte, el artículo 19, que regula el tratamiento de los datos de carácter sanitario, debería contener una referencia a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y al derecho fundamental al habeas data (art. 18.4 Constitución española). Los datos sanitarios de las personas transexuales sometidas a tratamientos solo podrán emplearse con el consentimiento de los implicados para la finalidad concreta a que estén destinados.

C. Ambito educativo: Es importante poner de manifiesto, en primer lugar, que el anteproyecto se dirige a todos los ámbitos educativos, públicos, privados, de todas las etapas educativas, incluidas las Universidades.

El artículo 20 del anteproyecto recoge las actuaciones en materia de identidad de género en el ámbito educativo. En sus primeros párrafos no hace sino subrayar un principio constitucional como es la igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual. Sin embargo, en el párrafo 4. introduce ya la necesidad de realizar, por parte de la dirección de todos los centros educativos, un diagnóstico sobre la situación de la identidad de género en su centro, para tomar las medidas oportunas, con lo que se da por hecho algo que está fuera de la realidad, y es que en todo centro educativo hay niños transexuales que requieren atención. Y el párrafo 5 obliga a introducir en todos los curriculums educativos “contenidos, criterios e indicadores de evaluación” incorporados de modo transversal, referentes a identidad y expresión de género, diversidad sexual y familiar, etc. Esto implica que la educación, necesaria y obligatoriamente, deberá asumir los postulados de la ley en cuanto a la relación entre sexo y género. Es decir, que el anteproyecto obliga a educar a los niños en la ideología de género.

El artículo 21 establece la creación, por parte de la Generalitat, de un protocolo de atención educativa a la identidad de género. Hoy día se ha avanzado enormemente en la cuestión del acoso escolar, podrían emplearse los medios de detección y control que ya existen y que se manejan en todos los centros educativos para impedir que se den situaciones de sufrimiento por parte de estos menores. Pero en todo caso los problemas deberán ser resueltos caso por caso, estableciendo un procedimiento que involucre a la comunidad educativa, a la familia, sin olvidar el importante papel de los profesionales sanitarios en este ámbito. La solución del anteproyecto pasa por la elaboración de un protocolo por parte de la Generalitat que deberán aplicar los centros. Sería deseable una mayor autonomía de éstos a la hora de abordar y resolver los problemas de convivencia que se planteen.

El artículo 22 resulta contrario a la libertad educativa y constituye causa de inconstitucionalidad, pues obliga a incluir en el Proyecto Educativo del centro los postulados básicos de la ideología de género, al margen de la libertad de los centros a la hora de determinar su ideario en el marco constitucional y de la libertad de los padres para elegir la educación de sus hijos. Lo mismo cabe afirmar del 23 (formación de profesores).

Especialmente grave, y novedad en el panorama legislativo sobre estas cuestiones, el artículo 24, destinado a regular la formación universitaria. Resulta contrario a la autonomía de la universidad, obligando a las universidades a la aplicación del protocolo mencionado en el artículo 20 y a la impartición obligatoria de contenidos sobre identidad de género, expresión de género, diversidad sexual y familiar en sus titulaciones (artículo 24.7). además, se obliga también en el ámbito de la investigación al establecimiento de una suerte de línea prioritaria dedicada a la identidad de género, lo que es a todas luces contrario a la necesaria libertad en cuanto a la aprobación de planes de estudio y al diseño del perfil investigador de cada centro.

El anteproyecto continua estableciendo una serie de medidas en diversos ámbitos: laboral y de la responsabilidad social, social, familiar, juventud y personas mayores, ocio, cultura y deporte, cooperación internacional y comunicación, seguridad y emergencias, administrativas. En general, se trata simplemente de dar visibilidad al problema del género, puesto que no se recogen garantías para las personas transexuales que no tengan ya reconocidas en tanto ciudadanos de un Estado donde, por expreso mandato del artículo 14 de la Constitución, está prohibida la discriminación por razón de orientación sexual.

Destacaría, no obstante, la regulación de los artículos 36 y 39. El primero por contrario a la libertad de los padres de elegir la educación de sus hijos y el segundo por establecer límites injustificados a la libertad de expresión de los medios de comunicación. La constitución española establece en su artículo 20 que existe un derecho fundamental a “comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”. Del contenido del artículo 39 no se puede deducir exactamente qué significará esto desde el punto de vista de la actuación de la Generalitat en el ámbito de la libertad de los medios de comunicación ni qué ocurrirá con aquellos que no cumplan con lo establecido en el artículo 39.2.

[1] Con todo podrían darse situaciones no previstas por el legislador cuya conformidad a Derecho habrá que ponderar. Por ejemplo, la posibilidad de congelar óvulos de una mujer que, tras una cirugía de reasignación, podría reclamar su titularidad para, con esperma de su pareja (si es otro hombre) o de donante, si fuera una mujer, producir un embrión que podría ser transferido bien a la pareja mujer, bien a un “vientre de alquiler” fuera de nuestro país. Pero es preciso tener en cuenta que el legislador prevé la donación dirigida de esperma, pero no de óvulos, con lo que esa opción sería en principio inviable o al menos, existiría un vacío legal. En general, lo que no ha previsto el legislador es la maternidad biológica de una mujer que luego deviene un hombre… así, serían padres biológicos de un niño dos hombres (uno habría puesto los óvulos con carácter previo a su reasignación sexual y otro el esperma), lo que por otra parte solo tendría sentido si se admitiese el contrato de alquiler de útero, que de momento es nulo de pleno derecho (art. 10 LRHA: no parece que este punto g) tenga en ese caso mucho sentido.

En el caso de la congelación de semen antes de perder la capacidad reproductiva se dan parecidas circunstancias. Si tras la reasignación la pareja es del sexo masculino, sería posible emplear ovulo de donante, pero si gestación ha devenido imposible, sólo quedaría la ilícita posibilidad del vientre de alquiler. Si no se produce reasignación, y la persona transexual mantuviera la capacidad gestante, como la ley permite el empleo de estas técnicas a toda persona con capacidad gestante, la gestación podría desarrollarse en una persona “con apariencia” de varón.

[2] LOPEZ MORATALLA, N; CALLEJA CANELAS, A., “Transexualidad: una alteración cerebral que comienza a conocerse”, Cuadernos de Bioética, XXVII, 2016, 1º, pp. 81-92, pp. 89-90.

[3] McHUGH, P. Transgenderism: A Pathogenic Meme http://www.thepublicdiscourse.com/2015/06/15145/ Paul McHugh es University Distinguished Service Professor of Psychiatry en la Johns Hopkins Medical School y jefe del servicio de psiquiatría del Johns Hopkins Hospital. Vid., López Moratalla, Natalia LA IDENTIDAD SEXUAL: PERSONAS TRANSEXUALES Y CON TRASTORNOS DEL DESARROLLO GONADAL «NO EXISTEN SEXOS, SÓLO ROLES»: UN EXPERIMENTO ANTROPOLÓGICO NECESITADO DE LA BIOTECNOLOGÍA Cuadernos de Bioética, vol. XXIII, núm. 2, 2012, pp. 341-371, y la bibliografía allí citada.

Cabe recordar aquí el fracaso de la cirugía de reasignación en el conocido caso John-Joan, el bebé cuyo sexo fue “reasignado” al nacer: vid., COLAPINTO, J “As nature made him. The boy who was raised as a girl, New York, 2001.

[4] LOPEZ MORATALLA, CIT., P. 83.

* Leer Anteproyecto de Ley de Transexualidad de la Comunidad Valenciana AQUI