Observatorio de Bioética, UCV

Maternidad subrogada. Visión actual

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Maternidad subrogada. Visión actual
07 abril
12:18 2017

ÍNDICE

  1. Definición
  2. Prevalencia
  3. Indicaciones
  4. Eficacia
  5. Aspectos legales
  6. Aspectos económicos
  7. Posibles problemas en la gestante subrogada derivados de su embarazo
  8. Problemas en los niños nacidos por maternidad subrogada
  9. Opiniones y acciones a favor o en contra de la maternidad subrogada

9.1 Magisterio de la Iglesia Católica

9.2 Grupo de Bioética de la Conferencia de Obispos de la Unión Europea COMECE

9.3 Conferencia Episcopal Española

9.4 Asociación Española de Bioética

9.5 Opinión de algunos grupos sociales

  1. Aspectos éticos

10.1 Problemas éticos relacionados con la madre gestante

10.2 ¿Se puede exigir el hijo como un derecho o es un don?

10.3 ¿Se puede comparar éticamente la maternidad subrogada con la adopción post-natal?

10.4 ¿Es ética la maternidad subrogada altruista?

  1. Epílogo

 

 1. Definición

Se denomina maternidad subrogada a la práctica procreativa en la que una mujer gesta un embrión con el que no tiene ninguna relación biológica. Normalmente dicha práctica conlleva una remuneración económica para la mujer gestante. Cuando ello no ocurre se la denomina maternidad subrogada altruista.

La primera vez que se utilizó una gestación por subrogación fue en 1985 (N Engl J Med 313; 1351-1352, 1985).

2. Prevalencia

En Estados Unidos entre 1999 y 2013 se practicaron 30.927 gestaciones subrogadas, que dieron lugar a 13.380 alumbramientos, de los cuales 8581 lo fueron de embarazos de un solo niño, 4566 de embarazos gemelares y 233 de triples, resultando un total de 18.400 niños nacidos (Fertility and Sterility 106; 435-442, 2016).

Se estima que en la India han nacido más de 25.000 niños por gestaciones subrogadas (The Lancet 380; 1633-1634, 2012).

En Georgia, la Oficina de la Defensa del Pueblo, en una estimación no oficial, pone de manifiesto que desde 1997 han podido nacer alrededor de 3000 niños por maternidad subrogada; pero como las clínicas no son obligadas a proporcionar datos, estas cifras pueden no ser muy reales. Los únicos datos solventes que se pueden obtener proceden de los registros notariales de los recién nacidos. En 2012 se consignaron 150 de estos registros y 170 en 2013, de acuerdo con los datos ofrecidos por el ministerio de Salud de ese país (Eurasia Net.Org).

Aunque en España ésta práctica no estaba legalizada, por lo que no se tienen cifras fehacientes, se estima que se pueden superar los 1500 los niños nacidos por maternidad subrogada en el extranjero (Levante el Mercantil Valenciano, 6-IX-2015). Didac Sánchez, gerente de Subrogalia, empresa dedicada a promover la maternidad subrogada, asegura que en 2016 atendieron 180 casos y que para el próximo año tienen ya previstos 580 y en dos años esperan llegar a los 650 (abc.es/familia 30-XI-2016).

En el Reino Unido, en donde solamente está permitida la subrogación altruista, se cree que el 0,2% de los nacidos en clínicas de reproducción asistida lo han sido por gestación subrogada (Reprod Biomed Online 31; 327-338, 2015).

3. Indicaciones

La principal indicación de la maternidad subrogada se da en casos de ausencia del útero en una mujer que desea ser madre. Ausencia que puede ser congénita o debida a enfermedades de dicho órgano que requieren su extirpación. También cuando existen alteraciones estructurales o funcionales que no lo hacen útil para la gestación.

4. Eficacia

En un amplio estudio (Human Reprod 30; 345-352, 2015) que incluye 178 embarazos subrogados, tras 333 ciclos de estimulación, se refiere que 142 de ellos terminaron en un alumbramiento y 36 que lo hicieron con un aborto.

Más recientemente, se ha publicado una revisión sistemática (Human Reprod Update 22; 260-276, 2016), que valora 1795 artículos relacionados con la maternidad subrogada, de los que se utilizaron 55 por cumplir los criterios de inclusión; el índice de embarazos por embrión transferido oscilaba  entre el 19% y el 33%.

5. Aspectos legales

En el momento actual la gestación subrogada comercial, la remunerada, está legalizada sin restricciones en Georgia, Israel, Ucrania, Rusia y California.

En Europa está expresamente prohibida en Austria, Bulgaria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Italia, Malta, Noruega, España y Suecia.

shutterstock_25959604La subrogación altruista, pero no la comercial, está permitida, bajo diversas condiciones, en Bélgica, Grecia, Holanda, Reino Unido, Portugal, Australia, Canadá y Nueva Zelanda y algún Estado norteamericano (Human Reproduction 22; 260-276, 2016), y en Europa, no está regulada legalmente en Polonia y República Checa (Med Antropol 34; 210-225, 2015).

En España, como ya se ha referido, la gestación subrogada está legalmente prohibida. En efecto, la Ley de Reproducción Humana Asistida, de 2006, en su artículo número 10, determina que: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.

En de nuestro país, la Asamblea de la Comunidad de Madrid, en 2016, presentó una moción, promovida por el partido político Ciudadanos, para la regularización de la maternidad subrogada, pero dicho proyecto no prosperó por 62 votos a favor y 64 en contra.

En el ámbito europeo, en 2011, el Parlamente Europeo, adoptó una resolución en contra de la legalización de la maternidad subrogada, “por constituir una explotación del cuerpo de la mujer y los órganos reproductivos”, basándose para ello en la Convención de los Derechos del Niño, que en su artículo 7.1, estipula que “cada niño tiene el derecho de conocer y ser cuidado por sus padres”.

Una detallada descripción de la situación legal de la maternidad subrogada en Europa hasta 2013 se puede encontrar en este enlace.

Más recientemente, el pleno del Parlamento Europeo, el 30 de noviembre de 2015, en su “Informe Anual sobre los Derechos Humanos y la Democracia en el Mundo”, declaró que “condenamos la práctica de la maternidad de alquiler, ya que atenta contra la dignidad humana de la mujer, de su cuerpo y de sus funciones reproductivas, puesto que se la utiliza como una mercancía, por ello, manifiesta que la práctica de la subrogación gestacional, que implica la explotación de la reproducción y el uso del cuerpo humano con fines de lucro o de otro tipo, especialmente en el caso de mujeres vulnerables de los países en desarrollo, debe ser prohibida y tratada como una cuestión de urgencia en los documentos sobre los derechos humanos”.

Por otro lado, el 23 de noviembre de 2016, el Comité de Asuntos Sociales, Salud y Desarrollo Sostenible de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, reunido en Paris, debatió el problema de los “Derechos Humanos y Aspectos Éticos relacionados con la Subrogación”, para la posible aprobación de ésta práctica, a propuesta de la senadora socialista belga Petra Sutter, ginecóloga de profesión y transexual. Dicha propuesta fue denegada, al “considerar que valoraba a las mujeres y a los niños como mercancías que se pueden explotar”.

En Grecia, desde julio de 2014, se permite la maternidad subrogada a griegos y ciudadanos comunitarios, si son matrimonios heterosexuales o personas solteras, que vivan temporalmente en el país, siempre que la gestación sea altruista; aunque la madre gestante puede recibir una compensación económica por las molestias que pueda tener, gratificación que no debe exceder de los 10.000 euros.

También en el Reino Unido se permite la maternidad subrogada, aunque al igual que en Grecia, solo si la gestación es altruista.

En Portugal, se aprobó el 13 de mayo de 2016, una ley legalizando la maternidad subrogada, aunque restringiendo dicha práctica a mujeres carentes de útero o que por alguna razón médica no tuvieran posibilidad de gestación, teniendo además que ser altruista.

Recientemente el ministro de Sanidad de Finlandia (ETENE) y el Comité de Ética Médica Sueco (SMER) han sugerido que la maternidad subrogada altruista debería ser permitida en restringidas situaciones médicas.

Canadá, en marzo de 2004, promulgó la “Ley canadiense sobre la procreación asistida”, que prohibía la maternidad subrogada remunerada, así como la publicidad o la intermediación con fines de lucro y si la mujer es menor de 21 años. En caso de que se incumpliera esta ley los culpables podrían recibir una pena máxima de 10 años de prisión y una multa que puede alcanzar los 100.000 dólares canadienses.

En Tailandia, estaba legalizada la maternidad subrogada, pero en agosto de 2015 entró en vigor una ley prohibiéndola, especialmente cuando no era altruista, admitiéndola solamente en el caso de que la madre gestante sea hermana de uno de los padres contratantes.

En India, se legalizó la maternidad subrogada comercial en 2002, pero su gobierno anunció en septiembre de 1016 su propósito de prohibir la maternidad subrogada con fines comerciales (Ver AQUÍ), que en el país había dado lugar a una lucrativa industria procreativa, que podría superar los 2300 millones de dólares anuales, a la que desde ese momento solo podrán recurrir las parejas indias legalmente casadas al menos durante cinco años y que justifiquen medicamente su infertilidad; no pudiendo hacerlo las parejas extranjeras, las parejas homosexuales y los solteros, tampoco las parejas que tengan ya algún hijo biológico o adoptado.

En octubre de 2016, la Corte Suprema de Justicia de Nepal decidió suspender todos los programas de maternidad subrogada del país, lo que puede tener una especial repercusión social, pues tras la ilegalización de la maternidad subrogada en India y Tailandia, Nepal se había convertido en el destino preferido para esta práctica por parte de parejas occidentales.

En Nigeria, la maternidad subrogada ha adquirido tintes dramáticos con la proliferación en el país de lo que se ha venido en denominar “Baby factories” (Reproductive Biomedicine online 32; 6-8, 2016), que esencialmente consisten en reconvertir algunos edificios no utilizados, en lugares en donde  adolescentes y mujeres subrogadas gestantes pueden permanecer hasta dar a luz a sus hijos. Estas “Baby factories” son instituciones ilegales, muy frecuentemente unidas con las redes de explotación humana a lo largo del mundo. Entre 2008 y 2014, se identificaron en Nigeria 20 “Baby factories”, en las que estaban recluidas más de 290 embarazadas o mujeres que hacía muy poco tiempo que habían dado a luz.

En Méjico, existía un vacío legal que permitía de alguna forma acudir a la maternidad subrogada, como así lo hicieron muchos ciudadanos extranjeros, animados además por el reducido coste del proceso, especialmente en el estado de Tabasco; pero a finales de 2015 se reformó el Código Civil de ese estado mejicano, por lo que a partir de 2016 nadie que no sea mejicano puede contratar un vientre de alquiler, pero incluso los ciudadanos de ese país tienen ineludiblemente que cumplir determinados requisitos médicos (El País 23-II-2017).

couple-expecting-babyUn problema especial y no fácil de resolver es saber qué decisión se toma con el hijo que ha nacido fuera del propio país de una madre subrogada, cuando en él no está legalizado este tipo de  maternidad y consecuentemente no se le puede inscribir en el Registro Civil, pues al aceptar las inscripciones de dichos niños se podría presuponer que se está reconociendo el derecho legal a una práctica prohibida por ley.

En lo que hace referencia a la filiación del nacido, es decir, a poder inscribirlo en el Registro Civil del correspondiente país, está autorizada en Albania, España, Estonia, Hungría, Irlanda, Holanda, Republica Checa, Reino Unido, Rusia, Eslovenia y Ucrania y explícitamente prohibida en Andorra, Alemania, Bosnia Herzegovina, Letonia, Lituania, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Rumania, Serbia y Turquía.

En España, los hijos nacidos por maternidad subrogada en el extranjero, pueden ser registrados en el consulado español del país en donde han nacido, de acuerdo con el artículo número 8 del “Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales”, y posteriormente ser registrados en España, al amparo de la Instrucción número 5 de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2010. Además, reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo reafirma la posibilidad de la inscripción en el Registro de estos menores y concede a los padres contratantes los derechos derivados de esa paternidad.

Adicionalmente a ello, el 12 de diciembre de 2014, el Consejo de Ministros aprobó que los niños nacidos de madres de alquiler pudieran ser inscritos en el Registro Civil, lo que abre la puerta para que parejas o personas individuales, que han recurrido a una madre subrogada fuera de España, en alguno de los países en los que esta práctica está legalizada, puedan inscribir a los niños en el Registro Civil y así legalizar su paternidad. Todo ello, acorde con lo dictaminado en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en 2014, en donde se reconoce el derecho del menor a ser inscrito en el Registro Civil por los padres contratantes.

Con posterioridad, y ante la demanda de una pareja de hombres que tuvieron un niño por paternidad subrogada en California, la misma sala del Tribunal Supremo, dictaminó que impedir a unos niños nacidos en el extranjero solventar su filiación vulnera sus derechos. Para resolver el problema se sugirió que el niño pudiera figurar como hijo biológico del miembro de la pareja que hubiera donado el semen y adoptivo del otro miembro. Así, el niño podría disponer de la nacionalidad española, y no quedar legalmente desamparado, aunque no pudiera quedar registrado como hijo de los dos padres contratantes.

En Italia, se dio un caso peculiar cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el pasado 31 de enero de 2017, avaló la decisión de las autoridades italianas de retirar a unos padres la custodia de un niño nacido en Rusia tras una gestación subrogada, con el que no tenían ningún vínculo biológico. Esta decisión del Alto Tribunal Europeo fue fundamentada en que hay que anteponer el derecho del bien del menor a cualquier otro. Sin embargo, ese mismo Tribunal exigió en 2014 que en Francia se llevara a cabo la inscripción en el Registro Civil de un grupo de niños nacidos por maternidad subrogada en Estados Unidos, pues aunque en Francia no está legalizada este tipo de maternidad, “el interés de los menores debe prevalecer pues no se les puede negar el derecho a su vida privada ni a adoptar la nacionalidad de su padre biológico”.

A nuestro juicio, y a guisa de resumen, en relación con los niños nacidos por gestación fuera del país de los padres contratantes, hay dos aspectos que conviene analizar por separado. El primero es el que hace referencia a lo que atañe al hecho de la maternidad subrogada (madres de alquiler) y el segundo lo que afecta al hijo.

En relación a lo que afecta al hijo, indudablemente una vez gestado y nacido, con independencia del medio utilizado para producirlo, cualquier decisión jurídica que sobre él se adopte debe tender a buscar su propio bien. En este sentido, no nos cabe duda que permitir inscribir a ese niño nacido de una madre de alquiler en el Registro Civil del país correspondiente es un bien para él, pues le va a permitir incorporarse a una familia y consecuentemente disfrutar de los beneficios que ello implica.

Sin embargo, en relación con la madre habrá a la vez que dejar bien sentado, con independencia de la actitud que se tome con el hijo, que la maternidad subrogada es una práctica ilegal que conlleva indudables dificultades éticas y morales.

6. Aspectos económicos

El tratamiento económico de la maternidad subrogada comercial varía sensiblemente según se refiera a países en los que esta práctica está legalizada o en los que no lo está. Por ello, nos referiremos solamente a algunos de los países en los que es legal, pues en aquellos otros el tratamiento económico no tiene ningún control.

Tampoco nos detendremos en países en los que ha estado legalizada la maternidad subrogada, como India, Nepal y Tailandia, pero que en la actualidad ya no lo está.

En California, el precio de proceso de maternidad subrogada oscila entre 70.000 y 120.000 dólares. La madre gestante suele percibir unos 2700 dólares al mes, tras confirmarse que la trasferencia del embrión es correcta y el embarazo se ha iniciado. A esta cifra se suman los gastos médicos, y los de los seguros, ropa, transporte, y otros, que la embarazada puede necesitar durante los nueve meses de la gestación.

En la república subcaucásica de Georgia, el precio de la maternidad subrogada oscila entre 25.000 y 50.000 dólares, de acuerdo con los datos suministrados por diferentes páginas web de diversas clínicas especializadas. De esta cantidad alrededor de 15.000 dólares son para la mujer gestante (EurasiaNet.org).

En Ucrania, el precio medio de la maternidad subrogada es de 37.000 dólares, la más económica de los países en los que esta práctica está legalizada. Otra ventaja adicional, es que en este país se ofrecen precios muy razonables para los padres contratantes que desean estar presentes en las últimas semanas de gestación y en el parto, pues el coste de un apartamento por dos meses es de alrededor de 1000 dólares.

7. Posibles problemas médicos en la gestante subrogada derivados de su embarazo

En la maternidad subrogada, se detectan los mismos problemas médicos que presenta cualquier embarazo normal, como pueden ser abortos, embarazo ectópico, complicaciones obstétricas diversas y embarazos múltiples.

En este sentido, en la revisión anteriormente referida (Human Reprod Update 22; 260-276, 2016), no se detectaron problemas médicos en las madres subrogadas, distintos a aquellos existentes en las embarazadas que lo han sido de forma natural o tras técnicas de reproducción asistida. Aunque en un estudio previo (Etudes 410; 605-616, 2009) se manifestaba que a largo plazo las gestantes subrogadas pueden padecer “depresión, ansiedad, trastornos físicos y psicológicos, sensación de inseguridad, e incluso tendencias suicidas”.

8. Problemas en los niños nacidos por maternidad subrogada

Lo primero que hay que evaluar es si los niños nacidos de maternidad subrogada pueden padecer más problemas médicos que los niños nacidos por técnicas de procreación asistida o por vía natural. Así mismo, en el trabajo ya comentado (Human Reprod Update 22; 260-276, 2016), se constata que a los 10 años después del nacimiento no se detectan diferencias psicológicas entre los niños producidos por maternidad subrogada y los nacidos por técnicas de reproducción asistida o por la vía natural.

Sin embargo, un problema que sí se puede plantear al recurrir a la gestación subrogada para conseguir un hijo es que en ocasiones se pueda detectar en el mismo algún tipo de discapacidad, durante el embarazo o tras el nacimiento. Ante ello, se pueden plantear tres posturas: a) que la discapacidad sea asumida por los padres contratantes y acojan al niño nacido; b) que no la asuman y que la responsabilidad la trasladen a la madre gestante, tratando de resolverla animándole a que aborte. Si aborta problema resuelto. Sin embargo, en ocasiones no es fácil determinar a quién corresponde esa decisión, la de abortar, si a los padres contratantes o a la mujer gestante, aunque en la mayoría de las ocasiones se le concede a los padres contratantes, por lo que a la mujer gestante se le puede imponer un aborto que puede o no desear. De todas formas, la decisión de abortar, aunque se avale contractualmente no exime de la responsabilidad moral que el aborto conlleva y c) que a la madre gestante se la obligue a hacerse cargo del niño nacido con la referida discapacidad.

bebesYmaternidad1Un ejemplo paradigmático de lo anteriormente expuesto es el denominado caso “Baby Gammy”, que suscitó un especial interés en la prensa internacional. En él, una pareja australiana contrató a una mujer tailandesa que tuvo una gestación gemelar; uno de los niños padecía síndrome de Down, el otro, una niña, era normal. Los padres contratantes se llevaron a Australia a la niña normal y dejaron al niño con síndrome de Down con la madre subrogada (The Mirror. 10-08-2014), lo que indudablemente significa una imposición a la madre gestante éticamente difícil de justificar.

De todas formas, este problema habitualmente se intenta “resolver” en el contrato de subrogación, dejando bien establecida cuál de las soluciones anteriormente planteadas es por la que hay que optar. Incluso más, hay agencias que garantizan por escrito la obtención de un niño sano. Así, “Baby Bloom”, agencia internacional con sede en Londres (Babybloom.org.uk, accessed on 30-III-2017), oferta “un paquete completo de maternidad subrogada” para lograr un hijo sano. Esta agencia trabaja fundamentalmente en Estados Unidos, y más concretamente en California, como anteriormente se ha comentado, en donde esta práctica está legalizada. Un aspecto importante para conseguir su objetivo es seleccionar previamente a las madres gestantes que van a ser contratadas ateniéndose a criterios de salud muy rigurosos. Además la empresa, no solamente garantiza la calidad de la futura madre gestante, sino la calidad de los embriones que se van a transferir, y así, “si el embrión transferible, tras un examen genético, muestra alguna deficiencia, no es transferido, y si la imperfección se manifiesta más tarde, ya en la gestación, se garantiza la interrupción del embarazo, recurriendo al aborto”.

Este tema, determinar a quién corresponde legalmente la decisión a tomar sobre el aborto, se evalúa detenidamente en un artículo publicado en Bioethics (29; 529-535, 2015), con motivo de un caso ocurrido en Connecticut (Estados Unidos), en el que, al feto de una madre subrogada, Crystal Kelley, tras un examen médico, se le detectaron, a los cinco meses de embarazo, serias anormalidades físicas, que incluían labio leporino, quistes cerebrales y defectos cardiacos, todo lo cual podría comprometer seriamente la salud del niño, incluso su vida. Los padres contratantes solicitaron el aborto, pero Kelley, la madre subrogada, lo rechazó lo que motivó un amplio debate legal sobre a quién correspondería la decisión de abortar o no.

Una postura al respecto es la que la defiende que madre gestante no tiene derecho a decidir sobre la vida del niño, pues no es ni su madre genética ni social; pero tampoco se encuentran razones suficientes para atribuir todo el derecho a los padres contratantes, aunque ello se especifique en el contrato de gestación. Por lo que, los autores de este artículo, abogan por lo que denominan “modelo profesional”, en el que se deben valorar los derechos y responsabilidades de ambas partes, aunque en el fondo abogan porque prevalezca el derecho de la madre subrogada y que si no se recurre al aborto, los padres contratantes tengan la obligación de hacerse cargo del niño nacido. Esta opinión parece compartida por el Colegio Americano de Obstetras y Ginecólogos, al afirmar que “no permitir a la madre subrogada, por un contrato, tener el control de su propio cuerpo sería como instituir contractualmente la esclavitud” (Int J Gynecol Obstet 31; 139-144, 1992).

Otro caso que puede presentarse y ante el cual no se ha especificado una solución concreta es que hacer con el hijo si la pareja contratante se divorcia. Esto ocurrió con la niña Manji, nacida en la India en 2008, como resultado de una maternidad subrogada comercial entre una pareja japonesa y una mujer india. Después de tramitar la subrogación la pareja se divorció y ninguno de los dos quiso hacerse cargo de la niña, aunque finalmente fue acogida por la madre del hombre de la pareja contratante (Bioethics 24; 333-334, nota 3, 2010).

Sin embargo, cuando se trata de la maternidad altruista, normalmente se le concede a la gestante subrogada poder decidir qué hacer con el hijo discapacitado y a los padres contratantes la posibilidad de no aceptar el niño. Pero, a nuestro juicio, aunque estas cláusulas pueden ser administrativamente correctas, de ninguna forma solventan el juicio moral que estos hechos merecen, pues casi siempre se decantan por no aceptar al niño portador de la discapacidad, lo que éticamente es injustificable.

Otra circunstancia que se puede plantear es que el embarazo sea gemelar o triple y que todos los niños no sean aceptados por los padres contratantes, lo que podría resolverse obligando a la mujer gestante a la reducción fetal, práctica obviamente inmoral, por lo que si la madre gestante la rechaza, no tiene otra opción que hacerse cargo de los niños nacidos, al eludir los padres contratantes la responsabilidad sobre los mismos, lo que es también éticamente inadmisible. Esto es lo que ocurrió en el caso de la californiana Brittneyrose Torres, que se quedó embarazada de trillizos tras una maternidad subrogada, por lo que los padres contratantes le pidieron que acudiera a la reducción embrionaria, aunque la pareja contratante se comprometió por adelantado a pagarle 25.000 dólares por el embarazo y 5 mil dólares más si el embarazo era gemelar, pero lo de los trillizos no entraba en sus planes. Por ello, le pidieron que se deshiciera de uno de los fetos, cosa que no aceptó la madre gestante, por lo que decidió seguir adelante con el embarazo.

9. Opiniones y acciones a favor o en contra de la maternidad subrogada

9.1 Magisterio de la Iglesia Católica

El Magisterio de la Iglesia Católica se muestra contrario a la maternidad subrogada, al afirmar que el niño debe ser fruto exclusivo de la entrega mutua de los esposos, de su amor y fidelidad (Donum Vitae II. A. 1), lo que no ocurre en la maternidad subrogada, tanto comercial como altruista, pues ella “ofende la dignidad y el derecho del niño a ser concebido, llevado en el vientre, dado a luz y criado por sus propios padres; lo que no es así, es en detrimento de la familia, una división de la unidad del matrimonio creando una disociación del carácter moral, psicológico y físico propio de esta”. En resumen, la procreación asistida es contraria a la unidad del matrimonio y a la propia dignidad de la persona humana  (Donum Vitae. II. A. 3 y II.B.8. y también Catecismo de la Iglesia Católica Número 2376).

9.2 Grupo de Bioética de la Conferencia de Obispos de la Unión Europea COMECE

En un amplio documento de la COMECE, publicado el 15 de febrero de 2015 (www.comece.eu), se evalúa la maternidad subrogada, mostrando las dificultades éticas que presenta derivadas principalmente del absoluto control que se ejerce sobre la madre gestante, tanto en lo físico como en lo psíquico, al determinar las condiciones que a la misma se le pueden exigir para ser una candidata apta, lo que constituye una forma de cosificación de la madre subrogada, una intromisión en su privacidad y una rotura del lazo afectivo entre madre e hijo. Además, también la subrogación gestacional implica la cosificación del niño, al tratarlo como un producto que debe someterse a unos estándares de calidad.

9.3 Conferencia Episcopal Española

En España, el presidente de la Conferencia Episcopal Española, cardenal
Ricardo Blázquez, rechazó la gestación subrogada en el discurso inaugural de la CIX Asamblea Plenaria de los Obispos españoles, afirmando que esta práctica no respeta la dignidad de las llamadas “madres subrogadas o madres de alquiler”, ni la del niño, pues se obtiene “al margen del ámbito digno para ser concebido”.

 9.4 Asociación Española de Bioética

La Asociación Española de Bioética, el pasado 7 de octubre de 2017, publicó una declaración en la que se expresa su opinión sobre la maternidad subrogada. En ella se afirma: a) que la maternidad por subrogación es, inequívocamente, una nueva forma de explotación de la mujer, contraria a su dignidad, al usar el cuerpo femenino, y por tanto su persona, como un objeto negociable; b) que respecto a las madres subrogadas hay una serie de consecuencias negativas para ellas éticamente difícilmente aceptables, como puede ser la descargaruptura del vínculo de apego generado con el hijo durante su gestación y la obligación de tener que entregarlo al dar a luz, lo que significa que la madre es presionada psicológicamente a asumir desde el inicio que el hijo no es suyo y que no puede establecer ningún contacto con él; c) que la maternidad por subrogación es un negocio muy lucrativo, basado en la mercantilización del cuerpo de las mujeres, lo que ha generado un fenómeno emergente, denominado “turismo reproductivo”; d) que el contrato de gestación por sustitución (vehículo jurídico para la maternidad subrogada) es nulo de pleno derecho en el ordenamiento jurídico español. No está prohibido en sentido estricto, simplemente, no tiene ningún efecto. Legalmente, se entiende que es madre quien da a luz; e) que no existe un “derecho a la procreación” y por tanto un “derecho al hijo” que justifique un pretendido derecho a la maternidad subrogada. Los deseos, por muy loables que sean, deben diferenciarse de los verdaderos derechos, basados en títulos legítimos, y con la perspectiva del bien común; f) que el derecho español otorga una respuesta legal a la situación de los hijos nacidos como consecuencia de la realización de un contrato nulo, pues el padre biológico siempre puede determinar la filiación del niño a su favor, quedando la posibilidad de que su cónyuge lo adopte y g) que para evaluar el mejor interés del menor, debe distinguirse la perspectiva del juez y del legislador. El primero juzga, a posteriori, una situación, de suya ilícita, en la que hay que buscar el mayor beneficio de los menores, en cambio el legislador, está llamado a regular situaciones futuras, por lo que debe velar por la dignidad y los derechos humanos de los sujetos implicados: las madres, que son explotadas mediante un contrato de alquiler, y los hijos, que se convierten en el objeto de un contrato de compraventa.

9.5 Opinión de algunos grupos sociales

Entre los muchos existentes, seleccionamos algunos. El 11 de mayo de 2015 un grupo de personalidades francesas de la izquierda cultural publicó en el periódico Liberation un manifiesto afirmando que debe prohibirse la denominada gestación subrogada, porque constituye una violación de los derechos humanos de las mujeres y los niños; los derechos de las mujeres se violan “porque a menudo se basan en la explotación de las mujeres más desfavorecida, en beneficio de parejas ricas”. También, porque “el proceso médico de la maternidad subrogada supone riesgos para las madres de sustitución, para las mujeres que venden sus ovocitos y para los niños nacidos por estas técnicas”. Además “rompe el vínculo materno natural que se establece durante el embarazo”. Los autores igualmente manifiestan “que no ven diferencia entre la práctica comercial de la maternidad subrogada y la compraventa de niños”, concluyendo que “nadie tiene derecho a un hijo, ni los heterosexuales, ni los homosexuales, ni los individuos que han decidido permanecer solteros. Por todo ello, piden a los Gobiernos y líderes internacionales que trabajen conjuntamente para poner fin a estas prácticas”.

También destacados grupos de políticos de la izquierda europea se manifiestan en contra de la maternidad subrogada, y así se explicita en una carta abierta dirigida al presidente de la República Francesa, François Hollande, en la que le exigen que no se legalice la maternidad subrogada, porque “el contrato de subrogación es contrario al principio de respeto a las personas, tanto de la mujer que lleva al niño, como del propio hijo, encargado por una o dos personas, que se desarrolla en el vientre de la mujer portadora, pues los seres humanos no son cosas”. Entre los firmantes figuraban personalidades tan destacadas como Jacques Delors y Lionel Jospin.

Igualmente, un amplio grupo de feministas italianas, junto con escritores, actrices, actores e incluso defensores de los derechos de los homosexuales, han firmado un documento para la total prohibición del “útero de alquiler”, negándose a considerar la maternidad subrogada como un acto de libertad o de amor, y pidiendo a la Unión Europea que se prohíba esta práctica  (web cheliberta.it).

También en España, la Plataforma “No somos vasijas”, voz de un grupo feminista unido a una red internacional europea, que surgió en Francia contra los vientres de alquiler, se opone a la maternidad subrogada comercial y a la explotación reproductiva de las mujeres. Un aspecto peculiar de “No somos vasijas” es que se oponen tanto a la subrogación comercial, como a la altruista (Levante el Mercantil Valenciano 6-IX-2015).

Igualmente, 50 lesbianas italianas, en septiembre de 2016, publicaron un documento contra la maternidad subrogada (documentazione.info.oltre le opinioni), por favorecer la instrumentalización de la mujer y el comercio de niños, al considerar que esta práctica “pone a disposición el cuerpo de una mujer para gener niños a comisión”, que además puede estar sometida “a métodos invasivos y peligrosos para su salud” y que “cortan el lazo afectivo entre la mujer subrogada y el hijo recién nacido”.

De igual forma, el Swedish Women’s lobby se manifiesta en contra de la maternidad subrogada porque: a) no se puede obligar a la mujer a renunciar a sus derechos humanos; b) porque el derecho a la propia integridad está por encima del derecho del niño; c) porque se pueden explotar a mujeres pobres por colectivos ricos; d) porque las mujeres gestantes pueden sufrir los posibles efectos negativos del embarazo y e) se puede reducir el cuerpo femenino a un contenedor.

También la asociación no gubernamental “No maternity traffic“, el pasado 11 de marzo de 2016, presentaba ante la Presidencia del Parlamento de la Asamblea del Consejo de Europa, que iba a tener lugar el 15 de marzo y posteriormente ante su Asamblea Plenaria, que debería celebrarse el 18 de abril, una proposición de ley dirigida a declarar ilegal la maternidad subrogada. En su petición se manifestaba que:

La maternidad subrogada es contraria a la legislación europea y a las normas internacionales, en particular La Declaración de los Derechos del Niño (1989), la Convención para la eliminación de la discriminación de la mujer (1979), la Convención sobre la adopción (1967 y 1993) la Convención sobre la trata de seres humanos (2005) y sobre Derechos Humanos y Biomedicina.

Por los motivos expuestos, solicitamos: a) que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de acuerdo con el Artículo 65 de sus normas de procedimiento, condene todas las prácticas de maternidad subrogada por su carácter de actividad incompatible con la dignidad y los derechos de los ciudadanos; b) que solicite a los Gobiernos de los Estados Miembros de la Unión Europea la elaboración de normas que prohíban la práctica de la maternidad subrogada en Europa, y c) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, garantice los derechos de las madres y de los nacidos por maternidad subrogada y condene esta práctica como contraria a los Derechos Humanos. Los Derechos Humanos deben ser defendidos de las nuevas amenazas que se presentan. Europa debe ser un ejemplo que promueva la abolición universal de la maternidad subrogada, ya que las mujeres gestantes y sus hijos, no pueden ser tratados como productos.

10. Aspectos éticos

10.1 Problemas éticos relacionados con la madre gestante

En primer lugar, en cuanto a la mujer gestante se refiere, la subrogación remunerada no parece éticamente aceptable, porque se la cosifica, al utilizar su cuerpo para una finalidad distinta de su propio bien, al tratarse como una mercancía, como algo que se puede comprar y vender, como una cosa, lo que es incompatible con la dignidad de las mujeres y sus propios derechos.

En segundo lugar, no parece éticamente admisible, por la injusticia social que la maternidad subrogada no altruista supone, dado que solamente la pueden ejercer aquellos con un elevado nivel económico; es decir, sería una explotación de las mujeres económicamente débiles por parejas o individuos económicamente fuertes.

Sin embargo, es evidente que muchas mujeres de países subdesarrollados han hecho de la maternidad subrogada una práctica de vida, pues los beneficios económicos que obtienen son muy superiores a los salarios que en esos países se perciben. Un caso paradigmático de esta última posibilidad es el de cuatro hermanas mejicanas, residentes en Tabasco, Milagros (30 años), Martha (30), María (27) y Paulina (22), que hicieron de la maternidad subrogada su forma de vida habitual, al percibir unos 13.000 euros por embarazo (Daily Mail 27-IV-2016). En este caso, las hermanas tabasqueñas, además de gestar al niño se comprometían a amamantarlo durante diez días.

En tercer lugar, no es defendible la eticidad de la maternidad subrogada porque rompe lo que se ha venido en denominar “apego materno filial”, ocasionando un trastorno traumático, físico o psíquico, entre madre e hijo, pues durante el embarazo se establecen lazos estrechos entre la madre y el hijo, que son rotos en la maternidad subrogada al separar al hijo de la madre. Esos lazos son biológicos, y por tanto ajenos a las intenciones por las cuales ese embarazo se promueva por lo que también afectan a la maternidad altruista. Además, recientemente se ha podido constatar que el genoma de la madre puede influir, modificándolo, en el genoma del hijo (Development 142; 3210-3221, 2015). Esto añadiría una razón más de apego entre ambos. Si adicionalmente se conoce que las modificaciones genómicas del hijo pueden trasmitirse a su descendencia, el genoma de la madre subrogada seguiría estando presente, de alguna forma, en la descendencia del hijo gestado, lo cual parece éticamente muy difícil de admitir.

En cuarto lugar, la valoración ética de la maternidad subrogada no altruista presenta dificultades objetivas porque los procesos de selección a las que a veces se las somete a las potenciales madres gestantes atentan directamente contra su dignidad, pues frecuentemente se les exigen requisitos personales muy estrictos para garantizar la calidad del producto que en ella se pueda gestar.

En este sentido, la American Society for Reproductive Medicine y la Society for Assisted Reproductive Technology (Fertility and Sterility 103; e1-8, 2015) ha publicado una guía de recomendaciones para la práctica de la maternidad subrogada. En ella, se analiza pormenorizadamente el tema. No podemos detenernos aquí a detallarlo, pero si referirnos a las principales áreas que trata: a) uso de la maternidad subrogada; b) condiciones que deben tener los padres que la demandan; c) normas médicas y sociales para selección de las mujeres que van a gestar al niño y d) las posibles relaciones que puedan existir entre los potenciales padres y las mujeres gestantes. En el tercero de estos apartados se especifica qué condiciones deben de cumplir las candidatas a madres gestantes subrogadas, que esencialmente hacen referencia a cinco áreas: a) el análisis de su condición psicosocial, llevada a cabo por un experto en esta materia, lo que debe incluir una historia clínica relacionada con la valoración psíquica de la mujer, que debería ser acorde con los estándares éticos que propone la Sociedad Americana de Psiquiatría; b) una completa evaluación de su salud por un cualificado profesional médico; c) comprobar que no padecen enfermedades de transmisión sexual, y que no utilizan drogas, e incluso que no tienen tatuajes, ni utilizan piercings, así como otras circunstancias clínicas y d) ser sometida a una completa exploración de laboratorio para excluir infecciones por VIH u otras enfermedades de transmisión sexual.

Además de los problemas éticos que afectan a la madre subrogada, anteriormente comentados, también se pueden dar otros más circunstanciales, como pueden ser las que se dieron con el caso Myles, hijo de Kyle Carson, que tras recurrir a fecundar un óvulo de una donante desconocida con su esperma, el embrión obtenido fue implantado en su madre (The Telegraph 7-III-2015), por lo que Myles era hijo de su abuela y hermano de su padre, algo éticamente difícilmente admisible.

10.2 ¿Se puede exigir el hijo como un derecho o es un don?

Un hijo siempre es un don que se concede a unos padres, no un derecho de estos a tenerlo. Quienes reclaman un supuesto derecho a  tener hijos, a nuestro juicio, raramente aportan razones fundamentadas que lo justifiquen. Si se concediera el derecho al hijo se le estaría negando a éste la consideración de bien absoluto en sí mismo y por sí mismo. Se le convertiría en un objeto disponible, en algo instrumentalizable, es decir se le estaría cosificando.

No todo aquello que se desea adquiere la categoría de derecho. Los deseos de paternidad tienen como límiteembarazo-diagnostico-prenatal la dignidad de las personas y la protección de sus derechos fundamentales. Defender el derecho de los padres a tener un hijo, sin limitación ética alguna, conculca los derechos del hijo, por lo que no parece éticamente aceptable.

La obligación de respetar la dignidad intrínseca del hijo, inseparablemente de su propia naturaleza, es irrestricta, por ello, está absolutamente injustificada cualquier acción que instrumentalice a un ser humano y lo convierta en un objeto para satisfacer deseos de terceros. No existe un derecho que permita disponer del otro como de una mercancía. Además, si fuera un derecho exigible llamar a la existencia a otro ser humano, también existiría el derecho contrapuesto de poder quitársela.

Sean cuales sean las razones que se apunten para defender el derecho de los padres al hijo, ninguna acción justifica que se vulnere el derecho fundamental de los hijos a no ser tratados como un objeto. Si los hijos fueran un objeto del deseo de los padres su vida no tendría más valor que aquel que los padres le quisieran conceder, lo cual es claramente inaceptable.

Durante milenios, el derecho de familia respondió a una lógica infantocéntrica, centrada en el bien del hijo, pero desde hace medio siglo, la lógica infantocéntrica ha sido desplazada por otra adultocéntrica: la libertad y los deseos del adulto pasan a ser más importantes que las necesidades del niño. En este sentido, la maternidad subrogada es, la culminación del adultocentrismo, al sacrificar la felicidad de los menores al capricho de los adultos.

10.3 ¿Se puede comparar éticamente la maternidad subrogada con la adopción post-natal?

Un tema que en ocasiones se ha debatido es si la eticidad de la maternidad subrogada se podría equiparar a la de la adopción postnatal. A nuestro juicio, un aspecto fundamental que hace diferente la maternidad subrogada de la adopción, es que en la primera, la maternidad subrogada, se hace prevalecer el derecho de unos adultos a tener un hijo, al anteponer el derecho al hijo de los padres contratantes. En cambio, en la adopción postnatal prevalece el derecho de los niños ya nacidos a ser adoptados para tratar de conseguir una familia, es decir prevalece el bien del hijo, lo que conlleva que ambas situaciones sean éticamente muy diferentes, pues el fin de la adopción postnatal es favorecer el bien del niño, cuyos padres biológicos son incapaces de atenderlo, y en cambio el de la maternidad de alquiler es producir un niño para satisfacer los derechos de unos adultos.

10.4  ¿Es ética la maternidad subrogada altruista?

Llama la atención que generalmente al valorar la eticidad de la maternidad subrogada únicamente se considere la maternidad remunerada, pero no se haga referencia a la maternidad subrogada altruista.

A nuestro juicio, aunque a la maternidad subrogada se la puede disfrazar de altruismo, lo que es indudable es que con esta práctica también se cosifica al niño, pues a éste se le pueden exigir estándares de calidad, que si no son alcanzados pueden afectar a sus derechos fundamentales, e incluso a su vida.

En relación con ello, el 10 de marzo de 2016 la asociación no gubernamental “No maternity traffic” presentó una petición oficial, firmada por 107.957 ciudadanos europeos, ante la Presidencia del Parlamento de la Asamblea del Consejo de Europa, para que se rechazara la legalización de la maternidad subrogada altruista, también denominada no comercial. Después de intensos debates prosperó la propuesta, por 16 votos a favor y 15 en contra.

Pero con independencia de todo lo anteriormente comentado, no hay que pasar por alto que la maternidad subrogada altruista es una práctica muy minoritaria, por lo que en ocasiones se plantea su legalización para que, a través de ello, se dé vía libre a la maternidad subrogada comercial, lo que, a nuestro juicio, responde más a una maniobra política, que una razón social objetivable.

8. Epílogo

En ocasiones se puede esgrimir que la maternidad subrogada, tanto comercial como altruista, se fundamenta en el ejercicio de los derechos reproductivos y sexuales de las mujeres y más ampliamente en el derecho al ejercicio de la libertad que tienen tanto los padres contratantes como la madre gestante. Sin embargo, somos de la opinión que remunerar a una mujer para que geste un hijo y que tras alumbrarlo tenga que renunciar a él, no supone ningún avance en la conquista de  las libertades femeninas. Tampoco contribuye a respetar los derechos del niño, al tratarlo como una mercancía que se puede cosificar.

*Leer más sobre maternidad subrogada.

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Justo Aznar

Observatorio de Bioética

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